יוחנן ואח' נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ ואח'

החלטה

לפניי בקשתן של המשיבות להתיר לכל אחת מהן להגיש חוות דעת מומחה מטעמן בתגובה למספר חוות דעת ודו"חות של משרד התקשורת שצירפו המבקשים לתשובתם לתגובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

ביום 13.4.03 הגישו המבקשים תובענה ייצוגית כנגד המשיבות בה נטען כי המשיבות גובות מחיר מופרז, בלתי סביר ובלתי הוגן עבור הודעת SMS נכנסת ממנוי ברשת של חברה אחרת, תוך ניצול מעמדן המונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות SMS לרשת הסלולארית שמפעילה כל אחת מהן (להלן: "בקשת האישור"). המבקשים מסבירים כי כל אחת מהמשיבות היא הגוף המסחרי היחיד שיכול לאפשר כניסת שיחות או הודעות SMS למנויים ברשת שלה ולנוכח כשל השוק שנוצר התערב שר התקשורת וקבע בתקנות את התעריף שהמשיבות רשאיות לגבות עבור שיחה נכנסת לרשת שלהן (50 אג' + מע"מ לדקה בשנת 2002 ו-45 אג' + מע"מ לדקה החל מ-1.1.03). התובענה הייצוגית עניינה בתעריף הודעת SMS נכנסת (ולא בעניין שיחה נכנסת שהוסדר בתקנות). לטענת המבקשים, המשיבות עשו יד אחת ובאמצעות מערכת הסכמים שכרתו ביניהן קבעו לשירות של הודעת SMS נכנסת מחיר אחיד בכל רשת (38 אג' + מע"מ) בעוד שלטענתם אין מקום לגבות תשלום כלשהו בגין הודעת SMS נכנסת ולחילופין, המחיר הסביר (תוך השוואה למחיר שנקבע בתקנות בגין שיחה נכנסת) לא יכול לעלות על 10 אג' +מע"מ לדקה בשנת 2002 ו-9 אג' + מע"מ לדקה החל מ-1.1.03.

לאחר שהמשיבות הגישו כל אחת את תגובתה לבקשת האישור, הגישו המבקשים תשובה לתגובות המשיבות (להלן: "התשובה"). לתשובה צורפו מספר חוות דעת ושני דו"חות של משרד התקשורת (כל חוות הדעת והדו"חות יקראו ביחד להלן: "דו"חות משרד התקשורת" או "הדו"חות"). הדו"חות שנערכו בשנת 2004 ופורסמו, מסכמים את הליך הבחינה שקיים משרד התקשורת בנוגע לתעריפי קישור גומלין לרשתות רט"ן.

בקשת המשיבות למחיקת סעיפים וסילוק הדו"חות מהתשובה, בטענה כי מדובר במסמכים חסויים על פי דין, התקבלה בזמנו על ידי בית משפט המחוזי בתל-אביב (החלטת כב' השופטת גדות מיום 18.9.06) (להלן: "בקשת הסילוק").

המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית המשפט העליון (רע"א 8943/06). בפסק הדין מיום 18.11.09 הוחלט לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור והערעור התקבל.

בפסק הדין קבע כב' השופט עמית (בהסכמת כב' השופטים חיות ודנציגר) כי:

"...המידע שנמסר על ידי המשיבות למשרד התקשרות, אינו מידע שנמסר לצרכי פיקוח. לכן, המידע אינו נופל בגדרה של הוראת הסודיות בתקנה 9 לתקנות הפיקוח, וממילא אין צורך להידרש לשאלה אם יש בהוראת הסודיות כדי ליצור חיסיון ומה נפקות החיסיון לאור פרסום הדו"חות. אפילו כללו הדו"חות מידע שנמסר על ידי המשיבות, המדובר בחלק שולי וזניח המוטמע בדו"חות, שאין בו כדי לפגוע בתכלית של עידוד שיתוף הפעולה עם הגוף המפוקח. גם אין חולק כי הדו"חות לא חשפו סודות מסחריים..." (פסקה 17).

ובהמשך:

"במקרה דנן, גם בהנחה שיש להכיר בחיסיון יחסי מכוח חובת הסודיות בתקנות הפיקוח, אני סבור כי יש להורות על הסרת החיסיון. זאת, בהתחשב בנקודת המוצא של גילוי האמת, בהתחשב בכך שדו"חות משרד התקשורת הן ראיה מרכזית בתביעה, בהתחשב באופי הציבורי-צרכני של התובענה אם תוכר כייצוגית, בהתחשב בכך שהדו"חות מסתמכים בעיקר על נתונים פומביים ולא על נתונים שהועברו על ידי המשיבות, ובהתחשב בכך שהדו"חות פורסמו והפכו לנחלת הכלל. לשיקולים אלה יש להוסיף את התנהלותן של המשיבות, שמחד גיסא, מעלות על נס את התכלית של הבטחת שיתוף הפעולה שבבסיס החיסיון, ומאידך גיסא, נמנעו בתחילת הדרך מלספק נתונים למשרד התקשורת" (פסקה 22).

התיק נקבע לקדם משפט ליום 9.3.10.

ביום 4.1.10 הגישו המשיבות את הבקשה שלפניי בה הן מבקשות להתיר לכל אחת מהן להגיש חווות דעת מומחה מטעמה.

בבקשתן ביקשו גם להתיר לכל אחת להגיש תגובה לתשובת המבקשים (דהיינו כתב טענות רביעי במסגרת בקשת האישור) - לנוכח הסכמת המבקשים חלק זה של הבקשה התקבל.

תמצית טענות הצדדים

לטענת המשיבות יש להתיר לכל אחת מהן להגיש חוו"ד מומחה מטעמה כמענה לדו"חות שצירפו המבקשים לתשובתם. "דו"חות אלו, האוחזים מאות עמודים, כוללים נתונים עובדתיים ביחס לשוק התקשורת בישראל וביחס לפעילות המשיבות וכן ניתוחים כלכליים תיאורטיים מורכבים (ומוכחשים לגופם)". לטענתן, כבר בדיון שהתקיים ביום 26.4.06 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב עם הגשת בקשת הסילוק ציינו המשיבות כי ככל ובקשתן לסילוק לא תתקבל הן תבקשנה להגיב לאמור בדו"חות ולהביא ראיות מטעמן להפרכתם (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 26.4.06 שורות 12-10). בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון, השתנו לחלוטין הנסיבות והדו"חות, על כל הטענות הנגזרות מהם, "חזרו" לתיק בית המשפט - על כן יש להתיר להן להגיש תגובות אותן תתמוכנה המשיבות בחוות דעת מומחים "אשר תתייחסנה, בין היתר, לתיאוריות המונחות בבסיס הניתוח הכלכלי שנערך בדו"חות ולתוצאותיו, וכן לחישובים הקונקרטיים השונים הנוגעים לעלויות, וזאת כמענה לנטען בדו"חות ובתגובת המבקשים (הכוונה בתשובה - מ' נ')". למשיבות לא עמדה האפשרות להגיב לדו"חות (לגופם ולטענות שהמבקשים גוזרים מהם) על כן לא ניתנה למשיבות ההזדמנות להגשים את זכותן היסודית להשיב לטענות ולראיות החדשות שבתשובת המבקשים. התייחסות המשיבות לאמור בדו"חות נדרשת "לצורך בירורן הנכון והראוי של הפלוגתאות בין הצדדים" ובהליך של אישור תובענה ייצוגית קיימת חשיבות מיוחדת בפרישת מלוא יריעת המחלוקת בפני בית המשפט. "לצורך גיבושה של תגובה לנטען בהם [בדו"חות] יש צורך בהכנת חוות דעת מקצועית המצריכה השקעת זמן ומשאבים ניכרים מצד המשיבות". לטענת המשיבות לא ניתן להשתמש בדו"חות כראיה לאמיתות תוכנם להבדיל מראיה לעצם קיומם וזאת בפרט כאשר "אין בידי המשיבות אפשרות לחקור את עורכי הדוחות במסגרת חקירה נגדית, כמתחייב על פי דיני הראיות".

המבקשים מתנגדים להגשת חוו"ד מטעם המשיבות. לטענתם מדובר בדו"חות של משרד התקשורת - הרגולאטור שהוא גוף אובייקטיבי - שצירף אליהם גם חוו"ד של מומחים מטעמו (מטעם משרד התקשורת). חוות הדעת נעשו כחלק מעבודתו של משרד התקשורת וללא קשר להליך שבענייננו. על כן, "אין הן כחוות דעת מומחה מטעמו של צד מסויים בתיק אזרחי וניתן יותר לראותן כחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט". יש לראות בדו"חות כשמיעת עמדת משרד התקשורת על פי סעיף 15(א) בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). המשיבות מנסות "למשוך" את הליכי בירור התובענה שהוגשה לפני כשבע שנים. התשובה אליה צורפו הדו"חות הוגשה עוד ביום 12.7.05 ומאז לא ביקשו המשיבות להגיש חוות דעת נגדית, גם לא במסגרת ההליכים שהתנהלו בבית המשפט העליון (ברע"א 8943/06). ההצהרה בדיון מיום 26.4.06 נאמרה רק על ידי אחד מבאי הכוח של המשיבות כאשר התשובה הוגשה כאמור כבר ב-12.7.05 ובנוסף - "בקשת המחיקה התקבלה, ובכל זאת, המבקשות המתינו עוד שלוש וחצי שנים עד שהגישו בקשתן זו". אין להרחיב את הליך בירור בקשת האישור להליך של בירור התובענה גופא. בשלב ביניים זה רשאי בית המשפט לקבל כראיות גם עדויות שמיעה. הגשת תגובה מטעם המשיבות, לה הסכימו המבקשים, מהווה איזון נכון בין הצורך של המשיבות למסור התייחסותן לתשובת המבקשים ולדו"חות שצורפו אליה לבין הצורך לקיים דיון רציני ויעיל בבקשת האישור. אף מפסקי הדין שציטטו המשיבות עולה כי ניתנה "הזדמנות להגיב" אך לא נפסק כי התגובה תיעשה באמצעות הגשת חוות דעת.

בתשובתן מוסיפות המשיבות וטוענות: בין אם הדו"חות הוגשו כחוו"ד מטעם המבקשים ובין כעמדת משרד התקשורת יש להתיר להן להגיב לראיה זו בראיות מטעמן; הטענה כי ניתן לראות בדו"חות כ"חוו"ד מטעם בית המשפט" – אבסורדית; משרד התקשורת אינו נכלל בהגדרה של "רשות ציבורית" ועל כן לא ניתן לראות בדו"חות עמדה של רשות ציבורית בהתאם לסעיף 15(א) לחוק; אין למנוע מצד בהליך משפטי (ובעיקר בהליך ייצוגי) להגיב לדו"חות לרבות בדרך של הגשת חוו"ד מומחה; הואיל והבקשה להוצאת הדו"חות התקבלה בבית המשפט המחוזי ברור שהמשיבות לא היו צריכות להכין חוו"ד נגדיות. הציטוט שהובא על ידי המבקשות, לפיו לכאורה אין לצלול לעומקן של חוות הדעת הוצא מהקשרו - הציטוט המלא מלמד את ההיפך הגמור. מפסקי הדין שציטטו המבקשים לא נדון האופן של ה"הזדמנות להגיב" אלא העיקרון בדבר ההכרה בזכות להגיב. משאין מחלוקת בדבר זכותן של המשיבות להגיב יש להשאיר לשיקול דעתן את ביטוייה של התגובה (כמו גם הראיות שיתמכו בה).

דיון בבקשה

הדו"חות שצורפו לתשובה הם:

חוות דעת של ד"ר אסף כהן, אגף כלכלה ותקציב במשרד התקשורת, מיום 28.7.04, שכותרתה "תעריפי קישור גומלין בעניין השלמת שיחה ו- SMSלרשת הרט"ן" וחוות דעת משלימה מיום 15.12.04 (נספחים א' וב' לתשובה).